富汇公司与肖县教育局、美音民办学校建设工程施

　　工合同纠纷案

　　[案情]

　　原告：富汇公司

　　被告：肖县教育局

　　被告：美音民办学校

　　富汇公司系具有在沪房屋建筑工程施工一级资质之建设施工企业;美音民办学校于2001年6月8日由市民政局准予登记成立。2001年11月29日， 富汇公司与美音民办学校订立《施工承包补充协议》(以下简称补充协议)，约定了工程付款为富汇公司自行垫资进行施工承包至工程竣工，美音民办学校于 2002年5月支付富汇公司工程款合同价之75%，余款除2%外在竣工之后12月内付清;富汇公司同意向美音民办学校缴纳1，000，000元质量及工期 保证金;同时约定富汇公司承诺施工质量不低于“浦江杯”标准;该补充协议还约定如果《施工承包合同》中设计工程费用支付的条款与本条款有矛盾的，以本条款 为最终依据。该补充协议对逾期支付工程款的违约责任约定为：“甲方(美音民办学校)逾期支付工程款，乙方(富汇公司)有权向甲方索要逾期造成的每天利息 (按同期银行贷款利息计算)及违约金(按合同价的5‰/天)。”

　　该补充协议没有对合同造价、工期、施工范围等进行约定。

　　2002年1月15日美音民办学校与富汇公司签订《施工承包补充合同》

　　(以下简称补充合同)一份，约定由富汇公司承包美音民办学校工程，施工方式为包工包料，工程造价20，419，200元，工程结构封顶后双方对已完成工作 量进行核算，美音民办学校支付已完成工作量的300-/0;2002年6月至7月美音民办学校应支付2，000，000 ——2，500，000元;工程竣工验收之日起，美音民办学校应在半月内支付至合同款的75%;余23%款项在竣工验收之日起1年内每季度等额支付;2% 款项的包修金在竣工验收之日起2年内支付。该补充合同对工期、质量及结算期限和标准均作了约定。该补充协议同时约定，2001年11月29日已订立的补充 协议作为合同附件，工程履约保证金待工程竣工验收合格起的1个月内由美音民办学校归还富汇公司。

　　同日，美音民办学校出具《承诺书》一份，承诺工期奖在一次性奖励150，000元的基础上再增加250，000元，总计工期奖400，000元，今后不再发生关于工期方面的费用的问题，作为今后竣工结算的依据，工期奖不参与总价让利：

　　2002年2月20日，美音民办学校与富汇公司签订《美音民办实验学校建筑安装工程施工承包合同》(以下简称施工合同)，约定由富汇公司承包美音民办学校工程，施工方式为包工包料，工程造价20，419，200元。付款方式为：

　　美音民办学校应在合同生效后一周内支付备料款合同造价的25%，即5，100，000元，以后每月按实际完成工作量75%支付。工程竣工验收合格付至合同 总额的85%，余款在结算报告经美音民办学校委托的审计部门出具结算审计报告后(除2%保修金外)的1个月内一次性付清，2%保修金待竣工验收之日起2年 时美音民办学校支付给富汇公司。富汇公司选择一单位工程创建“区优质结构”及“浦江杯”。达到质量要求按建筑安装总造价的2%款项作为奖励，反之罚款。该 施工合同对工程结算期限作了约定：工程竣工验收之日起的1个月内，由富汇公司提供结算书，由美音民办学校委托审计单位出具工程审计结果，美音民办学校应在 收到富汇公司结算书后2个月内完成结算审核工作，否则视为同意富汇公司结算书内容。该施工合同还约定，2001年11月29日订立的补充协议作为合同附 件，工程履约保证金待工程竣工验收起的1个月内由美音民办学校归还给富汇公司。凡合同未尽事宜，经双方协商签订的补充协议都具有与合同同等的法律效力。该 施工合同并未约定逾期付款的违约责任。

　　合同订立后，富汇公司进场施工。美音民办学校于2002年10月15日、10月16日分别出具《交付使用证明》、《移交证明》，确认讼争工程于2002年 10月14日通过验收并交付使用。2003年8月，讼争工程之教学楼获2002年度市建设工程“白玉兰”奖(市优质工程)。2003年12月11日，东华 建设造价咨询有限公司出具工程审价报告，审定工程总造价为24 ,355 ,237元，其中包括工期奖400，000元以及质量奖160，589元。

　　2011年l 1月29日、2002年6月20日，富汇公司分两次共向美音民办学校支付1,000,000元保证金。自2002年6月12日至2004年1月，美音民办学校陆续共向富汇公司支付工程款合计20，842，000元。

　　另查明，2002年1月11日，肖县教育局以建设单位的名义就讼争工程进行了邀请招标。2002年2月6日，富汇公司收到中标通知书，中标承建讼争工程， 中标价为20,419,200元。该中标通知书通知富汇公司于2002年2月20日签订建设工程合同。嗣后，富汇公司与肖县教育局没有就讼争项目签订施工 承包合同，肖县教育局在富汇公司施工期间也没有提出任何异议。

　　还查明，系争建设工程所在的地块，系肖县教育局名下划拨取得的教育用地。2004年2月24日肖县教育局基建设备管理站回复法院调查令时称，美音民办学校“为公建配套学校，其产证正在办理过程，故无法提供有关的土地、房屋的权证(产权人为某区教育局)”。

　　诉讼过程中，美音民办学校提出其代富汇公司支付水电费用72 ,134. 29元，该款应在工程款中扣除，富汇公司表示目前其无法提供证据材料证明该部分费用由富汇公司支付，故同意该笔水电费用在工程欠款中予以扣除。

　　富汇公司认为，系争工程经审定工程造价24,355 ,237元。富汇公司仅收到工程款20 ,842 ,000元，美音民办学校尚有3 ,513 ,237元未付;且美音民办学校未能按时返还工程履行保证金i,ooo,ooo元。美音民办学校系私人开办学校，本身不具有足够的偿还能力，而肖县教育局 是美音民办学校的主管单位，也是学校校舍的产权人，实际享有了富汇公司施工工作的后果，因此肖县教育局应当承担共同付款责任。富汇公司要求判令两被告： (l)支付工程款3，513，237元及利息610，000元;(2)返还工程履约保证金1，000，000元;(3)支付违约金6，125，760元; (4)富汇公司对欠付工程款部分享有优先受偿权。

　　肖县教育局认为，其与富汇公司没有合同关系，不是合同相对方。肖县教育局是向富汇公司发出过中标通知书，但是以后富汇公司没有与肖县教育局签订工程承包合 同，肖县教育局对富汇公司没有付款义务。肖县教育局不知道也没有确认过富汇公司与美音民办学校之间的建筑承包关系或承包施工合同的内容，且其也不具备法律 上的发包资格。故肖县教育局认为其不应承担付款义务，请求法院驳回富汇公司对其的所有诉讼请求。

　　美音民办学校认为，讼争的合同和补充协议均为无效，补充协议签订在主合同以前，更在招标以前，这个行为违反招投标法相关规定。富汇公司与美音民办学校恶意 串通的行为是违反招投标法的，所有协议均无效。此外，签订合同时，美音民办学校并未成立，依法不能对外签订合同，富汇公司疏于审查，与没有成立的美音民办 学校签订合同，依法无效。美音民办学校不具备工程发包资格，富汇公司收到的是肖县教育局的中标通知书，却与美音民办学校订立合同，富汇公司作为长期从事施 工的企业对合同无效应当承担相应过错责任，合同无效。因此双方应当在审计结论的基础上扣除相应的利润、工期奖、税金、管理费等费用。根据合同约定讼争工程 只有得到“浦江杯”才可获得质量奖，现富汇公司取得的是“白玉兰”奖，不符合合同约定，质量奖应当扣除。同样根据合同约定，包修金应在合同竣工验收之日起 2年后支付，现支付条件尚未具备，该诉讼请求没有法律依据。讼争工程款应扣除美音民办学校代付水电费用72，134. 29元。违约责任条款包括在补充协议中，不应作为依据，而且违约金计算标准按总造价5‰天计算也是过高的。故美音民办学校请求驳回富汇公司诉讼请求。

　　[裁判]

　　一审法院认为，本案争议焦点在于：(l)系争补充协议、补充合同、施工合同(以下简称三份合同)效力问题;(2)美音民办学校应付工程款的数额;(3)美音民办学校是否承担以及如何承担逾期付款的违约责任;(4)肖县教育局是否承担连带还款责任。

　　首先，关于三份合同效力问题。美音民办学校主要答辩意见即为系争合同无效。应当按照无效合同的后果处理本案的系争工程余款。法院认为，根据《招标投标法》 规定，我国境内以下工程必须进行招标：大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目;使用国 际组织或外国政府贷款、援助资金的项目。可见，系争美音民办学校工程并非上述法律规定必须进行招投标的工程。现肖县教育局虽进行了邀请招标，也出具了中标 通知书，但最终并未根据中标通知书与富汇公司签订施工承包合同。故美音民办学校主张其与富汇公司订立的施工合同、补充协议、补充合同违反招投标法的强制性 规定而无效的答辩意见，法院不予采纳。

　　美音民办学校认为其在订立三份合同时尚未注册登记，故三份合同无效。

　　法院认为，2001年5月，美音民办学校即授权对外招生办校，2002年6月也已向有关主管部门登记注册，美音民办学校在之后履行三份合同期间从未对主体 问题提出异议，均以自己的名义在履行合同。美音民办学校即使在订立三份合同时还没有具备民事主体资格而以学校名义对外进行民事活动，但当美音民办学校具备 民事行为能力之后，对之前发生的民事行为系一体化的接收。

　　故美音民办学校的上述主张法院不予采信。综上所述，系争三份合同系双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应恪守履行。

　　关于系争合同应付工程价款中是否应当包括质量奖和工期奖的问题。质量奖和工期奖的有关内容在施工合同中均有约定。工期奖美音民办学校在《承诺书》中已然明 确按照400. 000元计算，而富汇公司也确实在施工合同约定的工期内完成了施工任务，因此按《承诺书》取得工期奖并无不当。关于质量奖，从三份合同订立情况来看，虽前 后标准不同，但可以发现质量奖约定的给付标准是系争工程的一部分送检工程质量达到一定的质量标准。现系争工程教学楼已获得市优质工程奖“白玉兰奖”，较约 定的“不低于区优质结构和‘浦江杯…标准更高，且在美音民办学校委托的审计过程中也已经将有关土建、安装的质量奖计人工程造价，对此双方当事人均已确认， 该确认行为应视作双方当事人对合同约定的变更。故美音民办学校认为系争项目未获得”浦江杯“，故不应给付质量奖的答辩意见，法院不予采纳。

　　其次，根据美音民办学校与富汇公司对工程造价已经进行了确认，且双方对已付工程款没有争议，故美音民办学校应当向富汇公司支付工程余款。鉴于系争施工合同 约定了工程造价2%的保修金应在”竣工验收之日起二年时“支付，而系争工程于2002年10月14日竣工验收，完成移交工作，至今已满2年，美音民办学校 支付保修金的履行时间已到。富汇公司主张全额工程款符合合同约定，法院予以支持。综上所述，美音民办学校应向富汇公司支付工程余款3，441，102. 71元(3，513，237 -72，134. 29元)。

　　关于富汇公司主张返还工程保证金1，000，000元的诉讼请求，法院认为补充合同约定工程保证金应待竣工验收合格起1个月内由美音民办学校归还富汇公司。现系争工程已经完成施工，美音民办学校已经实际使用了系争工程。

　　富汇公司要求返还工程保证金，美音民办学校也予以认可，故富汇公司上述诉讼请求，法院予以支持。

　　关于本案系争工程美音民办学校是否应当承担逾期付款责任问题。法院认为，从三份合同签订的时间来看，虽合同名称有别，但其基本内容是一致的，对部分付款方 式、工期、质量等方面的变更，应当以签订时间最晚的一份，即施工合同的有关条款为准。鉴于系争施工合同明确补充协议系合同附件，故施工合同未作约定而补充 协议已有约定的，应当按照补充协议的约定执行。根据施工合同的约定，美音民办学校应在合同生效后一周内支付备料款合同造价的25%即5，100，000 元，以后每月按实际完成工作量75%支付。工程竣工验收合格付至合同总额的85%，余款在结算报告经美音民办学校委托的审计部门出具结算审计报告后(除 2%保修金外)的1个月内一次性付清。从上述约定来看，在2002年10月14日工程竣工验收之日，美音民办学校应当支付系争工程合同价的85%，即 17，356，320元，根据双方确认的美音民办学校付款清单，截至2002年10月17日，美音民办学校共向富汇公司支付工程款8，700，000元， 已经逾期付款。现美音民办学校直至2003年6月20日才付至合同总价的85%，显属违约。富汇公司主张该部分工程款(17，356，320元一 8，700，000元=8，656，320元)自2002年10月30日起的利息，符合法律规定，该款利息可分别计算至上述款项实际支付之日止。同样，施 工合同约定在审计报告出具后1个月内(即2004年1月19日前)美音民办学校应当支付工程结算款的98%，即23，868，132. 26元，而美音民办学校截至2004年1月17日实际付款为20，842，000元，也存在逾期付款之违约情形，应承担相应款项逾期付款的利息。

　　现富汇公司认为部分工程款项因美音民办学校故意拖延审计时间未在收到结算书后的2个月内审核完毕，造成违约，主张审计后的工程余款在2002年10月14 日至2003年10月14日分四期等额支付。富汇公司未能提供美音民办学校故意拖延审计时间的证据材料。补充合同虽约定审计款项应在递交结算书后的1年内 等额支付，但在其后签订的施工合同中该付款方式已经变更为余款在工程结算报告经美音民办学校委托的审计部门出具结算审计报告后(除2%保修金外)的1个月 内一次性付清，故富汇公司上述主张法院亦不予支持。该部分工程款项的利息计算，应当以施工合同约定的条款计取。

　　富汇公司以工程款的全额主张工程逾期付款利息，根据施工合同的约定，工程款的2%作为保修金共计487，104. 74元应于工程竣工验收之日起2年时(2004年10月14日)支付，故该款的逾期付款利息应自2004年10月15日起计算。富汇公司该部分利息计算有 误，法院予以纠正。

　　根据补充协议的约定，美音民办学校逾期支付工程款，富汇公司有权要求美音民办学校按同期银行贷款利率计算的利息以及按合同价的5‰/天的违约金。现富汇公 司依据三份合同主张美音民办学校逾期付款利息，并无不当，法院予以支持。但富汇公司在利息计算当中适用的每天0.02%的利率，不符合合同约定，法院不予 采信。前述工程款逾期付款利息应按照补充协议的约定按同期银行贷款利率计算。

　　补充协议中约定，违约金应当从逾期付款之日即按照合同总额的5‰/天计算，现富汇公司主张从审计报告出具之日开始计算。在此后双方签订的补充合同和施工合 同中均未就违约金的计付另行约定，且补充合同、施工合同均确认了补充协议具有的同等合同效力。故该违约金的约定系双方当事人的真实意思表示，合法有效。美 音民办学校主张该违约金的约定已经变更，应以施工合同为准的答辩意见法院不予支持。按照施工合同约定的付款期限，自工程竣工验收日至2003年6月20日 共8个多月的时间美音民办学校均存在逾期付款的情况，同样的，2003年1月11日之后美音民办学校也存在逾期付款的情形。美音民办学校实际逾期付款的时 间远远超过富汇公司的诉讼请求，富汇公司对违约金起始时间的计算，系对自己权利的处分，法院予以准许。鉴于补充协议既约定了利息又约定了违约金，即美音民 办学校在赔偿富汇公司利息损失之后还要支付违约金。现美音民办学校以违约金约定过高为由，请求法院予以调整。法院认为根据双方补充协议约定，因美音民办学 校逾期付款给富汇公司造成的利息损失已经通过支付利息的方式给予富汇公司补偿，而约定的5‰/天的违约金已过分高于因美音民办学校逾期支付工程款给富汇公 司造成的损失，故美音民办学校请求依法调整违约金，符合有关法律规定，法院酌情调整为按合同总价每天2. 1‰计算违约金。

　　关于富汇公司提出的工程款优先受偿的主张，法院认为，根据法律规定，发包人逾期不支付价款的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以申请 人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。系争建设工程系建造在通过划拨方式取得的教育用地之上的学校校舍，属于公建 配套学校，应认定为上述法律规定中的但书部分，不宜进行折价或拍卖，故富汇公司上述主张，法院难以支持。

　　关于肖县教育局是否承担付款责任的问题。法院认为涉案工程施工合同虽形式上为富汇公司与美音民办学校签订，工程施工过程中也由美音民办学校支付了部分工程 款项，作为工程施工合同的签约方，美音民办学校应当承担涉案工程项下工程款支付责任。但系争工程是以肖县教育局作为建设单位向有关建设主管部门进行的立项 批复以及备案等手续，并由其作为建设单位进行招投标工作，肖县教育局与富汇公司虽没有形式上的合同权利义务关系，但就系争工程施工合同标的物的实际权利分 配来看，肖县教育局享有系争工程的所有权，美音民办学校享有系争工程的使用权和收益权。肖县教育局与美音民办学校就系争工程施工合同的利益是一致的，也是 不可分割的。因此，肖县教育局应视为施工合同的隐名发包人而与美音民办学校共同成为施工合同的一方当事人享有权利并承担相应的义务。现富汇公司主张肖县教 育局承担该工程欠付工程款部分的付款责任，符合公平的民事法律原则，可予支持。

　　一审判决：(1)被告肖县教育局、美音民办学校向原告富汇公司支付人民币3，441，102. 71元;(2)被告肖县教育局、美音民办学校向原告富汇公司返还保证金人民币1，000，000元;(3)被告肖县教育局、美音民办学校向原告富汇公司支 付工程款利息;(4)原告富汇公司其他诉讼请求不予支持。

　　二审裁定：准许三方当事人撤回上诉。

　　[评析]

　　本案第一个争议焦点是施工合同的效力，其中包括两个问题：一是系争工程是否属于必须招投标的工程而没有进行招投标的工程;二是法人成立前以该法人名义签订 的合同效力问题。这两个问题在本书前文中均有具体的阐述，在此不作赘述。需要说明的是，认定一项工程是否属于必须招投标的工程，在具体个案的审判实践中确 实存在争议，尤其是当前私营企业和个人投资的资金量较大的工程，一般都并非为私人居住所用，此类工程是否属于必须进行招投标的工程，法律和行政法规均无明 文规定，因而需要根据各地方具体行政规定来解释招投标法以及国务院相关条例规定的”必须经招投标的工程“的范围。

　　本案第二个争议焦点是，肖县教育局是否应承担付款责任。如本书前文所述，建设工程施工合同的付款责任人一般以合同相对方为准，而不以房地产权证记载的房地 产所有人为凭。但本案中特殊性在于：施工的内容是学校校舍，显然属于法律规定不适合进行拍卖、变卖以抵付工程款的范畴，而美音民办学校作为一民办教育机 构，从资信上和经营情况上看，还款能力比较欠缺。

　　肖县教育局作为系争工程的建设单位，向有关建设主管部门进行立项批复以及备案等手续，并由其作为建设单位进行招投标工作，其成为实质上和行政管理部门认可 的建设工程施工合同的发包人，因此，肖县教育局与富汇公司虽没有形式上的合同权利义务关系，但其实际享有系争工程的所有权，美音民办学校享有系争工程的使 用权和收益权，他们就系争工程施工合同的利益是一致的，也是不可分割的，所以肖县教育局应视为施工合同的隐名发包人而与美音民办学校共同成为施工合同的一 方当事人享有权利并承担相应的义务。