辽宁省沈阳市中级人民法院

　　民事判决书

　　[2011]沈中审民终再字第88号

　　申请再审人(一审被告、二审上诉人)：沈阳铁富房地产开发有限公司。

　　法定代表人：李某，系该公司董事长。

　　委托代理人：林某，男，系辽宁申弘律师事务所律师。庞委托代理人：张某，男，1954年10月21日出生，汉族系该公司法律顾问。

　　被申请人(一审原告、二审被上诉人)：王某，女，1959年11月21日出生，汉族，系沈阳四维房地产开发有限公司职员。

　　委托代理人：曹玉红，女，系辽宁卓政律师事务所律师。

　　委托代理人：刘政伟，男，系辽宁卓政律师事务所律师。

　　沈阳铁富房地产开发有限公司(简称铁富公司)与王某建设工程施工合同纠纷一案，沈阳经济技术开发区人民法院于2009年10月23日作出，[2008]经开初字第473号民事判决。宣判后，铁富公司不服，向本院提起上诉。本院于2010年3月15日作出[2010]沈中民二终字第131号民事判决。判决发生法律效力后，铁富公司向辽宁省高级人民法院申请再审。该院于2011年3月9日作出(2010)辽立二民申字第00484号民事裁定，指令本院再审本案。

　　本院依法另行组成合议庭，于2012年4月18日公开开庭审理了本案。铁富公司的法定代表人李某及委托代理人林某、张某，王某及其委托代理人曹玉红、刘政伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　2008年4月11日，王某起诉至沈阳市经济技术开发区人民法院称，2005年5月，其与铁富公司签订了《承包工程协议》，约定"工程按予算丙级取费，竣工时间为2005年10月31日。"王某即进入施工，由于轻信铁富公司而垫资施工，铁富公司拖欠不给，双方发生争议。为了收回垫付的工程款，王某与铁富公司于2006年5月8日签订《协议书》一份，变工程结算为平米包干，竣工时间为2006年6月31日。合同签订后，王某考虑到铁富公司实际困难，同意铁富公司将2号楼5-3-2号、7号楼20301号两套商品房(计662868元)作为支付给其的工程款。王某随即组织继续施工，现该工程已经竣工验收合格，并交付使用，但铁富公司至今未履行付款义务，故王某提起诉讼，请求铁富公司给付其工程款662868元(一审审理过程中王某变更诉讼请求，工程款数额变更为1606873,84元);铁富公司按合同约定对工程决算，并支付决算后的工程款20万元;铁富公司支付欠款利息。

　　铁富公司辩称，王某没有完成争议的建筑工程，尚有100余万元的工程未施工;关于两套商品房作为工程款的事，‘是约定的给付末完部分的工程款，只有王某完成了所有工程’此两套房屋才能抵为工程款;王某没有完成该工程的证据已经由铁西区人民法院民事裁定予以确定，依据证据规则，人民法院裁定的事实可以作为案件的证据使用。

　　沈阳经济技术开发区人民法院一审查明，2005年5月20日‘铁富公司(合同甲方)与案外人辽宁国际建设集团工程公司国际合作分公司(合同乙方)签订协议书一份，合同约定乙方同意甲方各合同楼号施工队签订的施工协议书，乙方同意甲方将工程款直接拨付给各楼号施工队，施工队金额返还材料发票。甲方负责代扣各种税费给乙方：1、企业管理费按工程造价的2.5%计算;2、各种税费按工程造价的5.97%计算;3、养老统筹按工程总造价的15%*22%计算。2005年5月23日，王某(合同乙方)与铁富公司(合同甲方)签订协议书一份，约定王某承包铁富公司开发的金盛家园二期2号楼工程，工程范围包括：(砖混结构)土建及水、暖、电气工程，建筑面积暂定6500平方米(以结算面积为准)o承包方式由铁富公司指派挖桩队伍，门、窗、铁艺、外墙砖、瓦由铁富公司统一订购，以上各项不参加顸算、取费、税及管理费’

　　除以上各项外，王某垫付全部工程款(扫地出门)o工程结算按照2004辽宁省消耗定额参考价目表。取费按2003年辽宁省建筑工程费用标准丙级费率、劳动保障费、住房公积金、危险作业意外伤害保险费等各项规费不计取。室内回填土由铁富供应’王某只收取人工费(按定额)。在决算时因施工工期紧张，铁富公司不给王某任何赶工费及夜班补助费，因临时水压不够时铁富公司不承担任何水泵台班费。工程款支付方式为，垫付全部工程款(扫地出门)，可以按售楼标准自行售楼，回收房款拨给王某作为工程款。竣工后当整体楼盘销售额在85%时，各工程全部结清，留5%作为保修金，每个栋号必须经过物业公司验收交接合格后，全部付清工程款。开工时间为2005年7月1日，竣工时间为2005年10月31日。合同同时对双方责任、安全管理等各项作出了约定。合同签订后，王某进入施工。截至2006年5月，王某尚有部分工程未施工完毕。2006年5月27日，施工监理单位沈阳建盛建设监理咨询有限公司出具证明一份，证明王某施工的工程至2006年5月23日部分工程未完工，并列出明细。2006年9月，王某将施工的金盛家园2号楼工程交付给铁富公司，现该房处于正常使用状态。

　　2005年10月，王某、铁富公司与案外人李东签订协议书一份，约定由李东对王某施工的2号楼整体抹灰工程(含外墙砖)进行施工，工程质量达到合格，进度争取外墙到底，工程造价50元/平方米，其进度、质量均由铁富公司负责。工程款由铁富公司直接对李东支付，王某需积极配合，提供方便条件，以确保工程顺利进行。

　　2005年10月21日，王某与铁富公司签订协议书一份，约定根据工程进度，工程形象应达到内外皮抹灰完成，外脚脚手架拆除，达到外管线施工的基本条件，所以经研究决定如达到上述工程形象的栋号，付工程款总造价的70%，如不能达到上述形象，影响外管线施工造成总体工程不能按期完成者，铁富公司不付工程款。

　　2006年5月8日，王某与铁富公司就同一合同标的签订协议书一份，合同约定王某承包金盛家园二期2号楼整体工程施工、建筑、安装等。建筑面积暂定7000平方米，七层阁楼按外墙中心线面积计算。承包方式为平米包干，不包含基础。一层框架部分840元/平方米，二层以上砖混部分650元/平方米。付款方式为按照完成的工程量，甲方支付乙方60%的工程款后王某方开始组织施工，工程达到竣工条件支付80%1程款。工程竣工物业公司和施工队签完保修委托协议后，留5%保修金，余款一次结清。竣工时间为2006年6月31日。王某需向铁富公司交7%管理费及税，合同同时对双方责任与施工的管理等均作出了约定。2006年5月11日，王某(合同乙方)、铁富公司(合同甲方)签订合同，约定：王某考虑到铁富公司的实际困难，同意铁富公司用2号楼商品住宅5-3-2号、7号楼商品住宅2-3-1号抵顶给王某作为支付给其工程款662868元。铁富公司按王某揩定姓名签订商品房买卖合同，开具商品房发票。该合同签订后，铁富公司未依照合同履行给付义务。施工合同签订后，就王某施工的工程部分，铁富公司共给付其工程款1079610元，向外委工程承包人李东支付工程款30万元，支付沙款5万元。嗣后，王某因主张剩余工程款无果，双方产生争议，王某诉至法院请求判令铁富公司给付工程款1606873.84元及欠款利息。本案在审理过程中，因双方对于王某已经施工工程造价无法达成一致，王某申请对其施工部分进行司法鉴定。经一审法院委托，辽宁正和工程造价咨询事务所有限公司对王某施工的金盛家园2号楼已工部分进行司法鉴定。2009年4月22日，鉴定部门根据双方签订的两份合同以及双方各自主张的工程量部分作出了鉴定。得出鉴定结论如下：

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　　┃┃王某工程造价铁富公司工程造价┃

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　　┃按05年协议合计┃3507800.853180290.73┃

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　　┃按06年协议合计┃3392525.23┃2588983.16┃

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　　鉴定结论送达后，王某与铁富公司双方均申请进行复议，

　　2009年6月24日，鉴定部门出具异议答复，得出结论如下：

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　　┃┃王某工程造价┃铁富公司工程造价┃

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　　┃按05年协议合计┃3518059.30┃3190549.18┃

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　　┃按06年协议合计┃3420815.96┃2613422.30┃

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　　开庭质证后经一审法院询问，鉴定部门再次出具金盛家园2#楼情况说明，载明：鉴定报告未考虑质保金问题，对王某在庭审中提出的工程造价异议部分进行了分别列举，对铁富公司提出的鉴定结论未按照合同约定包死价计算答复为：按06年协议工程造价5034310.65元，此价是按照包死价乘以建筑面积计算的。对于包死价为何包含配合费、保管费答复为：有外委工程就有配合费、有甲供材就有保管费，管理费及税未扣除。调整后王某施工工程造价共计2989751.05元。鉴定期间，王某垫付鉴定费13万元。

　　沈阳经济技术开发区人民法院一审认为，王某与铁富公司双方签订的两份协议书是真实意思表示，但王某作为个人不具有施工资质，未取得建筑施工企业资质而以个人名义与铁富公司签订建设工程施工合同无效，故双方签订的两份协议均为无效合同。建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故该两份合同虽为无效合同，但王某作为实际施工人，其施工的工程已经竣工验收且铁富公司入住使用至今，现王某请求参照合同约定支付工程价款应予支持。本案双方因工程款结算产生争议诉至法院，主要争议焦点有两个：王某施工完成的工程量、所完成工程的造价;双方签订的两份合同，应以哪份合同作为支付工程款的参照。

　　一、关于呆信合同问题，双方在2005年5月、2006年5月就同一标的物签订两份工程施工合同，两份合同主要差异在于结算方式发生了变化，应视为双方协商变更了合同内容，故应当以变更后的合同即2006年5月签订的合同作为支付工程价款的依据。

　　二、关于王某施工的工作内容及完成工程量的问题，鉴定部门就同一份合同作出两个不同的鉴定结论，经一审法院向鉴定部门询问，鉴定部门答复得出两个不同结论的原因是双方对于工作内容以及王某已经施工完毕的工程量存在争议，王某施工完成的工程内容及工程量是本案主要的争议焦点之一，也是确定工程价款的关键。首先，王某施工的工程已经竣工验收旦铁富公司已投入使用，故应当推定王某全面履行了合同义务。王某主张工程款应当予以支持。对于未完成的工程应由铁富公司负举证责任，在审理过程中，铁富公司向法院出具工程监理在工程施工时作出的监理意见，记载了王某未施工的工程量。对于此份监理意见予以采信，因监理是社会化、专业化的工程建设监理单位接受业主的委托和授权，根据国家批准的工程项目建设文件、有关工程建设的法律、法规和工程建设监理合同以及其他工二程建设合同所进行的旨在实现项目投资围观监督的管理活动。是建设工程施工过程中在场的专业单位，又该份证据系在争议发生前形成，具有较高的证明力。王某虽在鉴定结论出具后就鉴定部门依据监理意见形或的结论提出数项异议，但鉴定部门答复对于王某提出的该几项异议能否成立无法判断，王某又未能提供其他证据证明其主张的合法性，故王某的异议请求理由不当，不予支持。依据铁富公司提供的监理意见确定王某的施工工程量，鉴定结论的采信亦以此为基础。其次，铁富公司在抗辩理由中提出，双方签订的合同包含基础，因合同明确约定不包含基础，故铁富公司的该项抗辩没有事实依据，不予支持-对于基础部分王某进行了施工，铁富公司应当支付基础部分的工程款。

　　第三，关于门窗部分，王某与铁富公司各执一词。王某认为双方签订的第二份包死价合同不包含门窗，铁富公司认为该合同包含门窗部分。对于合同是否包含门窗涉及合同条款的理解，根据《合同法》第一百二十五条的规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。就本案争议的合同，双方约定由王某承包金盛家园二期2号楼整体工程施工、建筑、安装等。承包方式为平米包干，不包含基础。一层框架部分840元/平方米，二层以上砖混部分650元/平方米。明确约定不包含基础但未明确是否包含门窗，因此一审法院结合双方签订合同的目的、第一份合同约定的造价、鉴定部门提供的2005、2006年间沈阳市其他楼盘框架、砖混结构房屋造价对该合同条款进行解释，王某签订建设工程施工合同目的是通过组织工程施工赚取相应的利润，作为市场经营主体无特殊事由其不会签订明显低于一般市场价值的合同，因此在签订合同时应与建筑工程市场价相近。经与05、06年度其他楼盘市价比较明显偏低，依据合同的目的以及诚实信用原则，王某主张对于合同条款的解释应为该条款的真实意思，应予采信，双方合同应当不包含门窗部分，工程价款亦痘以此为基础。

　　综上，工程款的计算方法如下：以铁富公司出具的监理意见为基础确定王某的工程量，按照施工合同不包含基础、不包含门窗确专王某施工工程总造价为2989751.05元，扣除铁富公司已经支付的工程款1079610元、支付外委工程款30万元、管理费及税209282.57元，剩余即为应付工程款数额。另，铁富公司给付供货方沙子款5万元，因鉴定部门直接计算在甲供材料款中，故不再另行扣减，水泥实际供应13913吨，单价275元，双方对此均无异议，鉴定部门按照600吨计算，有争议部分26.3吨，因王某未施工，不应计算到工程款中，剩余765吨也应当按照双方认可的单价予以扣减计算至工程款内。鉴定部门于2009年10月12日出具的金盛家园2号楼情况说明及工程价款汇总表系一审法院开庭质证后就判决结论数据如何计算向鉴定部门进行询问，不涉及工程总造价及各部分造价的变化，故不再组织双方进行质证。

　　关于王某主张的工程款利息，因双方在合同中未明确约定，根据法律规定，利息应从应付工程款之日计付，双方对工程款的支付方式虽作出了约定，但铁富公司亦未依照合同约定顶房抵偿工程款，在工程竣工交付使用后也未与王某就剩余工程款进行决算，导致合同约定的结算条件未满足，现王某施工的工程已经交付使用3年时间，如仍依照该条件进行计算对于王某显失公平，故根据<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条规定的方法确定计息方法。关于质保金部分，质保金约定为工程款款5%，在工程竣工后物业公司和施工队签完保修委托协议后返还。现王某施工的工程已验收合格并交付使用三年时间：审理中铁富公司未举证证明王某施工的工程有质量问题，故质保金也应一并返还。

　　关于铁富公司在抗辩理由中提出鉴定结论不真实，不应作为证据采信，因鉴定结论送达后，均允许双方提出复议，双方提出复议后，鉴定部门也进行了答复，并相应调整了鉴定结论。现铁富公司对于鉴定结论提出异议，但在举证期间内未提供相应证据证明其主张的合法性，又鉴定结论系人民法院委托具有资质的鉴定机构作出的，评估程序合法，故鉴定结论可以作为本案的证据。

　　故铁富公司的该项抗辩理由不当，不予支持。

　　综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百二十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条之规定，一审法院判决：一、沈阳铁富房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付王某工程款1190483.48元[2989751.05元-1079610元-300000-(2989751.02元术7%)一(1365吨-600吨)--275元/吨];二、沈阳铁富房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付王某工程款1190483.48元的利息(利息自2006年10月1日起至本判决发生法律效力之日止，利率按中国人民银行同期同类货款利率计算);如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回双方其他诉讼请求。案件受理费19262元，由王某负担4991元，由铁富公司负担14271元，鉴定费13万元，由王某负担33687元，由铁富公司负担96313元，保全费5000元，由王某承担1296元，由铁富公司承担3704元，径行给付王某。

　　宣判后，铁富公司不服，向本院上诉称，1、撤销一审判决;2、依法改判或将本案发回重审;3、一、二审诉讼费由王某承担。理由是：一、一审判决认定事实不清，证据不足。王某施工完成的工程内容及施工量是本案的主要争议焦点之一。但一审法院采信的工程造价审计咨询报告在评估方法与计算结果等方面有严重错误，不足以采信。1、审访咨询报告计算方法错误、数据计算错误。在没有确定计算方法的条件下。审计咨询报告应该首先确定统一的计算规则，之后由双方共同认定计算方法和计_算条件。此份报告中采用的折算法未经双方共同认定。计算方法的选择过程未体现双方当事人的意志，更没有阐明使用折算法的法律依据。据此，审计报告的初期工作即存在问题。报告未考虑考虑王某违约以致中途退场的损失后果，第二施工人重新进场的费用应计算在内。2、工程咨询公司编制咨询报告应当以设计文件的内容进行编制，而不应当以王某或铁富公司认定的工程项目内容进行编制，审计咨询报告在此问题土犯有原则性错误。3、、审计咨询报告对第二协议书中包死价工程范围认定错误。此包死价工程范围应包括门窗。4、审计咨询报告中。在计算王某应当获得的全部工程价款时应减去铁富公司已付材料款。5、王某提出的保管费要求不合理，铁富公司供应的材料是其支付给王某的工程款，而且咨询报告作定额测算时已取费，造价内容含有试验、保管等工序，保管费已经计入到工程造价中，不存在另行保管的费用。二、一审法院适用法律错误。一审法院以2006年5月签订的合同作为支付工程价款的依据。由于双方对于王某已经施工工程价款无法达成一致遂由王某申请，经一审法院委托对王某施工部分进行评估，一审法院此举违反法律规定。

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

　　在双方当事人于2006年5月签订的合同中明确约定：承包方式为平米包干，不包含基础。双方此项约定表明工程价款应按照固定价结算。对此工程造价不应进行鉴定。三、一审法院对存在严重问题的鉴定报告予以认定，对铁富公司提出的要求重新鉴定的申请未作答复，程序违法。原审将质保金判决返还错误，认为工程贡量是否在质保期间出现赔偿等问题与本案不是同一法律关系，原审判决将质保金直接返还王某属判非所请，超越诉讼请求。

　　原审判决遗漏铁富公司支付宋长金的砂石款41100及红砖款196000元，该款已经在执行程序中经双方确认。原审判决遗漏水电费、装档费、检测费等费用，也未考虑王某退场后新的施工人进场费的损失支出。主体信息价应采用2005年6、7、8、9、10月的平均价，鉴定报告不应只采用8、9月价为准。

　　王某辩称，请求维持原判。理由：原审判决认定事实清楚，证据确凿，程序合法。关于鉴定报告问题：1、对于复议，报告首页已明确告之：关于计算方法与数据错误等及庭后补充的问题在一审复议时未提出。2、因双方有分歧，原审法院才委托有资质的单位进行鉴定。3、关于汇总表中1-8与1-5数据相同的问题，原审已经审理并进行说明，是造价公司的笔误造成，不影响实质内容。4、咨询报告完全依照涉及文件进行编制：5、协议约定不包含基础。6、关于地热，鉴定报告已将其列入未完工程。7、材料是由王某赊来的，审计时利润也加在王某身上。8、保管费和配合费完全依照法律规定计取。9、专亍基础工程，应单列。

　　本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。

　　另查明，在本院审理期间，铁富公司自认门窗由其外委旄工，在其与王某签订第二份合同前就已经工完毕。

　　本院二审认为，铁富公司与王某亍2005年5月23日和2006年5月签订的两份施工协议，因王某是不具有施工资质的个人而无效。现王某施工的工程已经验收合格并交付使用，依据最高人民法院《关于建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第二条，建设工程合同无效，但建设工程经竣二验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持：因双方在最后一份即2006年5月平米包干合同中并没有约定项目明细，故原审基于王某的申请，以该平米包干协议为基础委托鉴定机构进行工程造价鉴定并无不妥。。铁富公司作为发包人在接收使用工程后，负有向施工人王某支付工程款的义务。关于铁富公司主张主体信息价应采用2005年6、7、8、9、10月的平均价，鉴定报告不应只采用8、9月价为准问题，因双方于2005年5月23日协议约定，开工时间为2005年7月1日，竣工时间为2005年10月31日。2005年10月，双方又将王某施工的2号楼整体抹灰工程外委李东施工。故该份协议无效，但其约定的内容能够反应王某施工的期限为7、8、9月，且鉴定机构答复7、8月价是一样的，故鉴定报告以8、9月价为准并无不当，故铁富公司的该项主张与事实不符，不予支持。

　　关于铁富公司主张鉴定报告对第二份即2006年5月协议书中包死价工程范围认定错误，此包死价工程范围应包括门窗问题，因铁富公司自认门窗由其外委施工，在其与王某签订该份合同前已经施工完毕，故铁富公司的该项主张，缺乏事实依据，不予支持。关于铁富公司主张2006年5月签订的合同中明确约定承包方式为平米包干，不包含基础，双方此项约定表明工程价款应按照固定价结算，对此工程造价不应进行鉴定;鉴定报告中采用的折算法未经双方共同认定，掇告应将第二个施工人重新进场的费用计算在内的问题，因双方签订的该平米包干协议并没有附项目明细，而依据监理公司证明。王某尚有未完工程，因此鉴定机构在报告中扣除王某未施工完毕的部分，并采用折算系数的方法，对发包方和施工方都更为公平，铁富公司的该项请求，因鉴定报告已经公平考虑了双方的利益，故不予支持。

　　关于铁富公司主张保管费不应计算在报告中问题，因争议工程存在甲供材，且铁富公司没有向鉴定机构提供保管进出单，故必然发生王某保管费问题，因此，铁富公司的该项请求，缺乏证据证明，不予支持。

　　关于铁富公司主张在鉴定报告中扣除甲供材时不应折算系数问题，因鉴定机构在计算钢材价格时采用的是平均数，因此，在扣除甲供材时折算系数是公平合理的，铁富公司的该项请求与本案实际情况不符，故不予支持。

　　关于铁富公司主张遗漏其支付的宋长金的沙石款41100及红砖款196000元问题，因以上费用已在鉴定报告中以甲材名义予以扣除，故铁富公司的该项请求，不予支持：

　　关于铁富公司主张原审判决遗漏水电费、装档费、检测费，也未考虑王某退场后新的施工人进场费的损失支出问题，因鉴定报告中已经计算了水电费和检测费，而装档费不属于工程造价范围，且铁富公司要求赔偿其损失支出属于反诉内容。故铁富公司以上请求，不应予以支持。

　　关于铁富公司主张原审判决返还质保金错误问题。因该工程经验收合格并交付使用至今三年有余，且在此期间铁富公司并没有提出工程存在质量问题，故原审判决返还质保金并无不当。

　　关于铁富公司主张配合费计算有误问题?因工程施工中必然发生配合费问题，且鉴定机构计算的配合费并没有超出市场正常范围，故铁富公司的该项主张，因鉴定报告并无不妥。不予支持。

　　关于铁富公司主张原审没有同意其重新鉴定。程序违法问题，因原审已经给了双方当事人法定复议期限，且铁富公司也提出了复议申请，鉴定机构针对其复议申请作出了复议答复，故铁富公司的该项主张与事实不符，不予支持。

　　综上，二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15514.35元，由铁富公司承担。

　　铁富公司申请再审称，请求撤销一、二审判决并改判王某向其支付622897.20元，由王某承担一、二审诉讼费用。理由：

　　1、一审法院受理本案违法，王某属于重复起诉。2、采信鉴定结论错误，当事人约定固定价结算工程价款，乙方请求对工程造价进行鉴定的，不应予以支持;鉴定委托程序违法，申请鉴定超出了申请期限，且法官独任审理，自己擅自委托。3、工程总量应按房产局测绘大队测绘的面积7319.05平方米计算。4、工程总价中应包括门窗、地热等工程。首先，施工合同明确约定施工工程范围为整体工程，当然包含门窗，且签订合同时设计图纸内容包括门窗、地热等工程。其次，王某在清欠办公室对账单上签字已经自认塑窗、单元门、车库门、进户门、屋面瓦、采暖分户箱等部位工程内容。第三?双方签订的第二份协议未将门窗等工程排除。第四，一审判决以市场价格650元/平方米比其他楼盘市价明显偏低为由推定工程总造价中不含门窗价值违反了意思自治原则。5、鉴定报告存在多处错误。首先，评估报告中采用的折算法无法定及约定依据，不能作为本案计算工程造价的依据。第二，其向王某计取的材料费仅是材料落地价格，没有加收保管价款，王某无权向其主张保管费用。第三，取费计算错误。本案工程施工时间在2005年，应按2004年《辽宁省建设工程费用参考标准》，但评估机构错误采用了2006年的标准计算。

　　第四，规费计算错误。按照辽建发[2006]30号第九条规定，王某无法提供规费计取标准，按此规定，其应按"税费前造价取费基数o.5%"和"人工费为取费基数的3.5%"计取规费，但本案鉴定机构却按2.28%计算，致使王某多得利益。第五，配合费计算错误。按照沈建委发[1998]26号文件的规定，其只应承担2%的配合费。第六，工程变更价款应由王某承担，不应列入工程造价。第七，信息价采用错误。鉴定报告不应采用2005年8、9月份的材料价格，而应以6-10月期间供应的材料价格为准。第八，水电费、检测费、档案整理费均应由王某承担。第九，质保金不应返还给王某。十，利息计算错误：不存在禾按期支付工程款的违约行为，不应承担逾期付款利息的违约责任。

　　十一，关于税费，按照2006年协议第九项约定"乙方向甲方上缴7%管理费及税"应理解为管理费7%，税按照国家标准计算。

　　王某辩称，1、依据最高人民法院《关于审理建设工程施工舍同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条的规定，结合本案案情，鉴定并不违反法律规定。2、工程总量应按施工图纸确定的面积计算，一层框架部分995.89平方米，二层以上6460.097平方米，包括阁楼。3、关于门窗是否包含在合同约定的工程造价中。首先，2005年协议中未包含门窗，2006年协议对门窗也未作说明，依据合同法第七十八条的规定，只需按2005年协议的约定履行即可;第二，在签订2006年协议前，门窗已经施工完毕，不可能再写入2006年协议中，且2006年协议总造价比2005年协议低，也低于周边其他楼盘价格，所以不可能包含门窗价款;第三，双方在清欠办的对账单虽列出了门窗的价款，但只是为结算时计算配合费、保管费和水电费，不能说明工程造价中包含门窗。4、关于鉴定报告的问题。首先，鉴定报告如不全部鉴定，鉴定不出未完工程和已完工程，且鉴定机构系由人民法院委托有资质的鉴定机构作出，程序合法，复议调整后的鉴定结论可以作为定案依据;第二，关于保管费，甲供材运到现场后，是由其提供库房并设专门保管人员保管，依据辽建发(2006)31号文件规定，此种情况应支付保管费;第三，关于取费，双方签订2006年协议时已经变更了工程结算方式，在总造价上不存在取费问题，只是在计算基础和未完工程时涉及取费，而按照2006年取费标准计算未完和基础实际上是多扣了王某工程款;另外，鉴定中的取费标准和2003年的取费标准比较中，只有临时设施费一项有差异，而鉴定取费中的临时设施费一项包含临时设施费、现场经费、丈明施工费、安全措施费和环境保护费等项，不只是临时设施费一项。第四，关于规费，鉴定报告所采用的沈建发(2006)132号文件第七条规定无论何种企业都应按此标准计取规费，铁富公司提及的辽建发(2006)30号文件，规定的是规费计取的上限，具体执行标准授权各市造价管理部门制定，因而鉴定中采用的文件是对铁富公司提及文件的执行。第五，关于主体信息价。开工时间为2005年7月，竣工时间为2005年10月，实际施工期为7-9月，应以此三月价格为准，但7、8月价格是一样的，所以，鉴定机构以8、9月的价格为准并无不当。

　　第六，配合费和保管费。为配合甲委工程而产生的费用，依据沈建委发(1998)26号文件规定结合本案情况，因2号楼的装饰部分分包工程是由铁富公司进行发包的，因此对该分包单位支付的2%配合费应由铁富公司承担;关于保管费，是王某为保管甲供材而产生的，应由铁富公司支付。第七，水电费、检测费和装档费。水电费已作为甲供材予以扣除;检测费在支付二程款时已扣除;档案费，因退场时已将档案完整移交给铁富公乏。不应再支付，另其不属于工程造价，与本案无关。第八，关于质保金，因铁富公司未提出过工程质量问题，且收尾工程是由铁富公司委托他人完成，因此王某不可能再与物业公司签订保修委托协议，故质保金应退还给王某。第九，关于利息，合固约定的最后一笔工程款付款时间是工程竣工后，本案工程竣工是在2006年9月，因而铁富公司应承担从2006年10月1日起的利息。第十，关于管理费及税，依据2005午协议第九项："承包人需上交2.5%管理费，税金由乙方上缴"，因而王某不应该承担7%之外的其他税费。5、设计变更费用，因王某施工的2号楼在施工过程中进行了设计变更，但在鉴定报告最后核定工程款时遗漏了此项，因而请求铁富公司支付设计变更价款125601.94元。本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。

　　上述事实，有当事人陈述，建设工程施工协议书、顶账协议、外委工程协议书、屋面蓄淋水记录、监理日记、监理证明、建筑施工图纸、票据、工程造价审计咨询报告书、造价报告书异议答复、金盛家园2号楼情况说明、调整后工程造价汇总表等证据在一、二审及再审卷佐证，经庭审质证，本院予以确认。

　　本院再审认为，(一)一审应否就本案争议工程进行鉴定。

　　双方于2006年5月签订的第二份合同虽然约定工程价款结算方式为平米包干，但双方并没有约定项目明细，且该工程存在未完工程，单纯依靠平米包干方式无法计算已完工程价款，故原审法院基于王某的申请委托鉴定机构对已完工程造价进行鉴定并无不妥。

　　(二)关于工程款结算方式及计算依据问题。铁富公司主张审计报告将涉案工程的前后两份合同约定的计算方式混合使用‘其采用折算系数方法计算工程造价不当，在取费标准上也没有按照双方签订的第一份合同约定的2003年辽宁省建设工程取费标准，而是依据了2006年取费标准进行审计。本院认为，首先’双方于2006年签订的协议约定工程价款的结算方式为平米包干‘故审计报告以包死价的方式确定工程总价款并无不当。因包死价(平米包干)相比定额、取费方式计算工程造价，实际上是压低了工程价款，在以包死价确定工程总造价，存在未完工程情况下’

　　若未完工程再以取费、定额方法确定，实际上进一步压低了承包方已完工程价款，造成实质上的不公平。故审计机构在计算未完工程造价时采用了折算系数的方法，更符合以包死价为结算方式的合同约定，更为公平地计算了工程价款。其次，因铁富公司通知承包人王某撤场时间及工程交付时间均为2006年，故审计报告以2006年取费为依据计算出定额总价并无不妥。

　　(三)关于工程量的认定依据问题。铁富公司主张应以房产局测绘大队测量数据为准，王某则主张以审计报告依照图纸确定的数据为准。本院认为，首先，2006年协议第三条(建筑面积暂定7000m2七层阁楼按外墙中心线计算面积)中实际上对依据建筑面积计算工程价款作出了约定。第二，原审时铁富公司对于审计报告按照2006年协议约定的平米单价和图纸建筑面积计笋出了包死价总价提出了异议，并申请了复议。审计机构重新审订了建筑面积，采纳了铁富公司提出的建筑面积并依此计算出了包死价总价数额，可见铁富公司在原审时对于按照图纸建筑面积计算包死价并无异议，其主张也得到了满足：因而铁富公司再行提出按照测绘面积计算工程量，不应予以支持：

　　(四)关于审计报告中的加项和减项问题。1、关于基础工程作为加项是否合理。本院认为，因双方签订的06年协议已明确不包含基础，因而基础作为加项计入应付王某工程款中符合合同约定，并无不当。

　　2、关于审计报告的结论是否体现了双方在铁西区清欠办签订的对账单无争议部分内容。本院认为，审计报告对此已有充分体现。(1)甲供材部分共19项，关于门窗部分，铁富公司认为2006年协议包死价中包含门窗，王某则认为不包含门窗，原一、二审判决认定了王某的主张。本院认为，原一、二审对此认定并无不当。首先，本案二审第一次庭审中，铁富公司自认门窗由其外委施工完成于签订2006年协议之前，所以该份合同包死价中不应包含门窗;其次，2006年协议应视为对2005年协议的补充和变更，2005年协议约定门窗由甲方(铁富公司)订购，除以上几项外扫地出门(乙方垫付全部工程款)，2006年协议对此无约定，应视为未变更，仍应按照05年协议约定，在包死价中不包含门窗费用;最后，因2005年协议不含门窗，而2006年协议包死价工程价实际上已低于2005年协议工程价款，也低于2005.2006年度其他楼盘市价(价格由鉴定机构提供)，依据合同目的，原一、二审推定2006年协议包死价中应当不包含门窗费用，并无不当。除门窗部分外，无争议对账单中甲供材其他各项，经本院审查，均已体现在审计报告的不同部分。

　　(2)已付工程款部分，无争议对账单已付工程款扣除付李东30万元，大宋砂款5万元，剩余已付工程款1079610元，双方对此数额均无异谈，原审判决在应付工程款中扣除已付部分，并无不当。

　　(3)外欠材料款部分。大宋砂石款91100元体现在审计报告甲供明细第8项，已扣除;王洪臣砖款19.3万元，因王某已支付3万元，因而体现在审计报告甲供明细第9项空心砖合价为16.3万元。

　　(五)关于铁富公司主张审计报告依据的监理日记存在大量漏项问题，本院认为，该监理日记系铁富公司在一审时作为证据向法庭提供，因监理机构为独立监管第三方，工程量认定采纳铁富公司提交的该份证据，具有较高可信度。审计机构在审计时以该监理日记作为行为依据，且本院二审时在对审计机构的询问中，审计机构已经明确答复审计报告已经扣除了监理未完部分，另，本次审理中铁富公司也未提交其他证据予以证明涉案工程量，因此，铁富公司再行主张遗漏工程量不应予以支持。

　　(六)管理费及税问题。铁富公司主张06年协议应理簪为管理费7%，税金另算。本院认为，铁富公司虽提出上述主张，但未提供有效证据予以证明，且其在一审庭审中已自述税金及管理费用7%。另，2006年协议与2005年协议对比，2005年协议只就管理费约定为2.5%，税金由乙方(王某)上缴;2006年协议约定为7Vo管理费及税，从合同目的来看，管理费及税共计7%更为合理。因而对铁富公司此项主张不予支持。

　　(七)规费。沈建发[20051146号、[20061132号文件均规定规费计取标准为2.28%，鉴定机构按照沈阳市建筑安装工程款结算文件执行并无不当。

　　(八)保管费、配合费。首先，因争议工程存在甲供材。因此存在保管费，铁富公司没有提供保管进出单，也未提供证据证明保管费已包含在材料款当中，因此该项主张不应予以支持：第二，争议工程存在甲委工程，因此鉴定机构计取法律规定的配合费并无不当。因2号楼的装饰部分分包工程是由铁富公司进行发包的，因此对该分包单位支付的2%配合费应由铁富公司承担。

　　(九)主体信息价。按照2005年协议，开工时间为2005年7月1日，竣工时间为2005年10月31日，反映施工工期应为7-9月份，因7、8月份信息价一致，因此鉴定机构采用8、9月价并无不当。

　　(十)水电费、检测费、档案整理费。水电费、检测费已在鉴定中予以计算并扣除，装档费不属于工程鉴定部分，因而对该项主张不应予以支持。

　　(十一)质保金。因该工程交付并经验收合格已经超过三年，铁富公司也未提出质量问题，故质保金返还给王某并无不当。

　　(十二)利息。双方2006年协议虽就工程款的支付作出了约定，但铁富公司未依照合同约定就剩余工程款与王某进行结算，导致合同约定的结算条件未满足，如仍依照约定条件对王某显矢公平，又因双方均认可该涉案工程交付时间为2006年9月，故应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第(一)项规定的方法，从2006年10月计息，原审判决并无不当。

　　(十三)委托审讨程序是否合法。经审查，原审委托程序并无违法之处。1、一审法院2008年11月19日作出并送达转换程序通知，组成合议庭审理本案。2008年11月20日原审法院经由王某申请委托审计机构进行审计，并不存在独任法官擅自委托审计问题。2、在一审法院转换为普通程序时，已将举证期限延长至2008年12月3日，王某提出审计申请时间为2008年11月20日，其提出审计申请并未超过规定期限。

　　(十四)王某在沈阳市经济开发区人民法院起诉铁富公司的(2008)经开民初第473号民事案件是否为重复诉讼。本院认为，虽然王某在本案诉讼前先行向铁西区人民法院提起诉讼，但铁西区人民法院作出(2007)沈铁西民三合初字第82号=-事裁定的时间为2007年12月11日，裁判结果是"本案按王某撤诉处理’’;并未进入实体审理。而沈阳经济开发区人民法院受理本案的时间为2008年4月11日，故王某的起诉不属于重复诉讼。

　　(十五)原一审法院是否有管辖权问题：铁喜公司主张原一审法院对本案没有管辖权。本院认为，本院已就此做出[2008]

　　沈民二终字第882号终审裁定，认定沈阳经济开发区人民法院对本案有管辖权，该裁定已生效。故铁富公司的主张不应予以支持。

　　(十六)王某就鉴定报告未认定工程量主张权利应否支持。王某提出消防给水和电气工程在2005车10月份已全部验收合格，应计算在王程价款之中，因王某累审时并未提出该项诉讼请求，并未就上述问题提出上诉和申诉?因而不属于本案再审审理范围。另，其主张的阁楼部分面积已在审计复议时纳入建筑面积之中，原审已经认定。

　　综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

　　第二十七条的规定，本案不符合重新鉴定的四种情形，不应再予重新鉴定。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》

　　第一百八十六条、第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

　　维持本院[2010]沈中民二终字第131号民事判决。

　　本判决为终审判决。

　　审判长王曌鋆

　　审判员韩鹏

　　代理审判员徐亮

　　二0一二年十一月二十六日

　　书记员王龙

　　本案判决依据的相关法律规定

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

　　(一)原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决;

　　(二)原判决适用法律错误的，依法改判;

　　(三)原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

　　(四)原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

　　当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。

　　第一百八十六条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定?当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定;上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

　　人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。