元泰公司与焕和公司、凤镇公司等建设工程施工合同纠纷案

　　[案情]

　　原告：元泰公司

　　被告：焕和公司、凤镇公司、仲建公司

　　第三人：莘豪公司、浙南公司

　　2003年4月24日，仲建公司与焕和公司签订《合作合同》，约定双方联合开发建造凤镇经济园区配套商品房，由仲建公司提供项目用地，明确用地性质以及项目所有手续，费用由仲建公司承担;焕和公司负责组织建造、保证质量、保证安全、保证工期。如该项目因仲建公司原因停工，损失全部由仲建公司负责;任何一方单方面不履行合同，需向对方支付违约金5万元;违约金不足以补偿对方损失的，须按对方的实际损失予以赔偿等。次日，双方签订补充协议，约定焕和公司进场工作的时间为签署合同之日起的10天，工期为200天;该项目按仲建公司提供施工图纸建房，由焕和公司负责建造，价格暂估每平方米650元，付款期限为：工程封顶时仲建公司支付500-/0，余额在工程验收合格后30天内全部付清，仲建公司逾期付款的，每逾期一天，按照逾期总额3‰向焕和公司支付违约金，焕和公司逾期交房的，按逾期交房总价的3‰向仲建公司支付违约金。

　　2003年5月18日，凤镇公司与仲建公司签订《建设工程施工合同》，约定仲建公司承建凤镇公司开发的凤镇广达花园一期工程1——14号房，总建筑面积35，692. 40平方米;合同价款暂定24，270，832元(主体土建部分每平方米680元，工程设备安装及室外配套费用另行签订协议);工程质量标准为优良;发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应付款项等。

　　2003年5月8日，焕和公司与元泰公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由焕和公司发包、元泰公司承包施工凤镇经济园区有限公司住宅小区(一期)(系争工程)，工程价款为每平方米650元，按建筑面积35，000平方米计算为27，500，000元。工程未经发包人同意，元泰公司不得将工程任何部分分包。工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按合同价款调整内容进行竣工结算。发包人收到承包人递交的竣工结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见。发包人确认结算报告后通知经办银行向承办人支付竣工结算价款。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算款项，从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息等。合同还约定系争工程质量保修期为2年。

　　合同签订后，2003年6月15日凤镇公司、焕和公司与元泰公司向行政主管部门递送《申请受监》文件。2004年8月15日上述三单位出具《工程竣工证明》，证明系争广达花园一期工程2号、5号、10号、11号、12号房因高压线原因无法开工。其余1号、3号、4号、6-9号、13号、14号房共九幢楼在2004年3月份竣工，交于物业公司管理，业主已经人住。

　　2004年9月13日，众城工程造价咨询事务所有限公司(以下简称众城公司)根据凤镇经济园区管理委员会委托，出具工程竣工决算的审价报告，确定系争工程造价18，240，731元(已下浮3%)。

　　2004年12月27日，元泰公司、焕和公司及仲建公司的法定代表人签订《协议书》约定，就广达花园工程结算达成以下协议：(1)商品混凝土由仲建公司负责解决，凭证提供给元泰公司;(2)工程保修由仲建公司负责;(3)仲建公司向元泰公司提供塑钢凭证供元泰公司做账;(4)仲建公司与焕和公司结算后于2005年1月做出向施工队及材料商付款的说明并提供凭证，由焕和公司与元泰公司完成结算，焕和公司向元泰公司提供发票做账等。

　　法院另查明，2003年5月28日，元泰公司(总包单位)与浙南公司(分包单位)签订《承包合同》，将系争广达花园一期工程中九幢房屋发包给浙南公司施工，承包方式为包工包料，承包范围为施工范围内的全部工程项目。浙南公司应向焕和公司提供18万元的保证金，结算按焕和公司与凤镇公司结算价为准，其中焕和公司收取开发费用每平方米20 – 30元，造价每平方米不超过650元的则不收取开发费。工程款支付期限为：浙南公司基础做到正负0. 00线支付造价的2.5%.工程结构封顶支付工程款50%，工程竣工后40天内支付造价的98%，全款额2年内付清;浙南公司工地代表为吴金木;工程按实结算，上交总包方1%的管理费等;该协议由焕和公司加盖印章。

　　2003年6月4日元泰公司(总包单位)与莘豪公司(分包单位)签订《承包合同》，约定莘豪公司承建广达花园一期工程中四幢住宅楼。承包方式为包工包料，承包范围为施工范围内的全部工程项目。莘豪公司应向焕和公司提供8万元的保证金，结算按焕和公司与凤镇公司结算价为准，其中焕和公司收取开发费用每平方米20 – 30元，造价每平方米不超过650元的则不收取开发费。工程款支付期限为：莘豪公司基础做到正负0.00线支付造价的2.5%，工程结构封顶支付工程款50%，工程竣工后40天内支付造价的98%，全款额2年内付清。工程按实结算，上交总包方1%的管理费等。该协议由焕和公司加盖印章。

　　2005年4月20日，仲建公司出具《情况说明》称，因系争工程竣工验收后总包单位和分包单位未能就结算达成一致意见，施工人员拒绝退出施工现场并影响社会稳定。为此，凤镇公司及公安部门派员协调，施工队同意由众城公司审价，并在审价结果基础上由仲建公司与施工队确定结算价并直接支付了工程款，完成了结算，施工队伍才退出施工现场，由凤镇公司安排动迁居民入住，解决了纠纷。莘豪公司及市公安局凤湘分局凤镇派出所在该情况说明上加盖了公章。

　　本案审理中各方当事人确认按照上述合同约定，工程款支付流程应为：凤镇公司向仲建公司支付;仲建公司向焕和公司支付;焕和公司向元泰公司支付;元泰公司向浙南公司及莘豪公司支付。各方还确认部分款项据此支付，部分款项没有按照这个流程支付。

　　关于付款情况，凤镇公司主张其已经向仲建公司支付工程款20，640，625元，仲建公司对此没有异议。仲建公司主张其已付工程款为20，768，660元，其中支付给焕和公司4，221，300元，支付给元泰公司613万元，支付给莘豪公司190万元，支付给浙南公司4，435，307元，支付给其他施工队及材料商4，082，053元。元泰公司、焕和公司对收到仲建公司付款没有异议，但对仲建支付给莘豪公司、浙南公司和其他施工相关人员款项表示了异议，称从未委托仲建公司向实际施工人员支付工程款，故不确认这些付款列入仲建公司‘支付的工程款中。元泰公司在诉状中承认收到焕和公司付款1,493 ,100元，代付材料款3 ,668 ,457元，税款535,500元，共计5,697 ,057元。焕和公司同意元泰公司陈述的付款数额，并确认其付款已经超过了仲建公司支付给其的工程款。

　　本案审理过程中，因系争工程元泰公司没有与焕和公司进行结算，元泰公司同意引用众城公司审价结论作为结算依据，但提出增加部分材料价格以及部分签证工程量。其中材料价格部分应元泰公司申请，法院委托中信建设咨询有限公司(以下简称中信公司)对系争工程项目中使用的425号水泥、成型钢筋、多节方桩价格进行审核。中信公司作出审价结论为上述三项材料价格差价(众城审价结论中计取的价格与按照定额中相应施工工期价格差价)为479 ,474元。

　　还查明，2003年8月27日，元泰公司制作《广达花园施工区道路硬化经济测算》，确定施工区内道路硬化项目材料及人工费用等合计4万元。同日仲建公司发函同意上述经济分析测算数据并要求按该方案实施。

　　2003年7月24日，系争项目涉及单位市城乡建筑设计院出具《设计修改通知单》对施工区内暗浜处理作出设计方案。同月28日凤镇公司与监理单位海达监理有限公司以及元泰公司在《隐蔽工程验收记录》上盖章确认暗浜工程按设计完工。2003年8月28日元泰公司制作暗浜加固工程决算文件’

　　核定该部分工程造价67 .195元。

　　2003年8月18日，元泰公司在现场签证中提及7号楼、8号楼间高压线防护措施材料及人工费用共计17 ,115元，按总价12 ,115元计，余下材料由焕和公司处理。该签证由凤镇公司袁永平签字。

　　2003年6月18日，仲建公司、元泰公司与焕和公司共同发函给凤镇公司，认为因凤镇公司负责的民房、电线杆没有及时拆迁，造成施工无法正常进行，凤镇公司应从2003年6月10日起按每天1,600元补偿施工方由此造成的损失。2003年8月25日元泰公司出具《补贴完工单》称，因1用高压线影响工地打桩，工程连续停工40天，经双方协调，补贴25天，每天1,600元，合计4万元。焕和公司在该函件上签署¨隋况属实“并加盖公章。

　　元泰公司认为，系争工程总造价经凤镇镇经济园区管理委员会委托众城工程造价咨询事务所有限公司审计，确认为18 ,804 ,877元。该审计结论元泰公司予以认可，但认为审计中少结算材料款602 .303. 59元，且焕和公司认可的增加工程项目款4万元未列入审计，该工程总价应为19 .447 ,180元。在施工期间焕和公司垫付打桩款1，493，100元、材料费3，668，457元，税款535，500元。

　　仲建公司先后支付工程款613万元。焕和公司与仲建公司共支付工程款11，827，057元，尚欠工程款7，620，123元。另诉讼中，元泰公司发现三笔工程款未计入审计范围和诉讼请求，该部分工程款共计119，310元。故三被告尚欠元泰公司工程款7，739，433元。原告元泰公司催讨工程款未果，遂诉至法院，请求判令：三被告立即支付工程款7，616，604元及该款自2004年8月16日起至清偿日止的银行同期贷款利息。

　　焕和公司认为，元泰公司诉请中涉及的工程款的数额属实，确实拖欠工程款7，616，604元，对焕和公司以及仲建公司支付的款项没有异议，对元泰公司提及的有关工程款项数额均没有异议。焕和公司不应当承担清偿工程款的责任，清偿义务应由凤镇公司、仲建公司共同承担。由于凤镇公司、仲建公司在工程款结算流程上违反合同约定，故拒绝向焕和公司付款致使焕和公司无法按期向元泰公司付款，对此焕和公司本身没有过错，应由凤镇公司和仲建公司直接向元泰公司清偿工程款。

　　凤镇公司认为，凤镇公司与元泰公司没有合同关系，没有付款义务。本案中凤镇公司没有拖欠工程款，元泰公司实际没有在本案工程中施工，因此凤镇公司也不应该向元泰公司付款。根据工程审价报告，本案的工程造价为18，240，731元，凤镇公司作为建设方已经向仲建公司支付了工程款20，640，625元，已经超额支付。故本案中凤镇公司不应承担付款责任。凤镇公司要求法院驳回元泰公司的诉讼请求。

　　仲建公司认为，仲建公司与元泰公司没有合同关系，不应承担付款义务。

　　仲建公司已向元泰公司、焕和公司及工程实际施工人支付了工程款20，760，866元，远远超过了工程造价，不存在欠付工程款的事实。元泰公司将工程分别分包给了其他两家公司，其本身没有施工，也无权要求工程款。故仲建公司要求法院驳回元泰公司对其的诉讼请求。

　　莘豪公司对原告的诉讼请求没有意见，但表示已经收到仲建公司支付的工程款190万元，收到原告支付的工程款1，239，000元。莘豪公司应收工程款已经全部收到，其在2005年3月2日出具的承诺书所反映的工程款全部收讫、不再主张工程款的意思表示是真实的。

　　[裁判]

　　一审法院认为，本案中仲建公司与焕和公司签订的合作协议，名义上虽为联合开发房地产，但究其实际权利义务，并无双方共同开发系争广达花园一期项目、共担风险并共享利润的意思表示，而是反映了仲建公司与焕和公司建立了以焕和公司承建广达花园一期工程施工为主要内容的建设工程施工合同关系。

　　鉴于系争项目原为凤镇公司发包给仲建公司承建，而仲建公司未进行建设施工就将全部工程转包给焕和公司施工，焕和公司又将全部未施工工程转包给元泰公司施工。上述两次转包行为，均违反《中华人民共和国建筑法》关于禁止承包单位违法转包、肢解分包的强制性规定。故仲建公司与焕和公司签订的合作协}义以及焕和公司与元泰公司签订的建设工程施工合同无效。

　　因上述广达花园一期工程已经竣工交付，业主已经入住，故元泰公司现要求结算工程款，法院予以支持。

　　关于工程款的结算问题，焕和公司与仲建公司以及焕和公司与元泰公司之间并未就系争工程进行结算。现元泰公司参考仲建公司与凤镇公司工程结算审价报告，增加未曾纳入审价的签证工程量以及材料差价部分主张其工程结算款。法院认为，系争广达花园项目仲建公司以及焕和公司均未参与施工。

　　仲建公司与凤镇公司结算的系争工程工作量，实际即为元泰公司承建工程范围。因此，元泰公司要求参照仲建公司与凤镇公司的审价结论确定工程造价并无不当。因仲建公司与凤镇公司的审价结论在工程造价基础上协商下浮3%，该下浮比例在元泰公司与焕和公司的建设工程施工合同以及焕和公司与仲建公司的合作协议中均没有约定，因此元泰公司现要求全额计取工程造价合法有据，法院予以准许。根据仲建公司与凤镇公司的结算审价报告，确定系争工程造价18，240，731元(已下浮3%)，则系争工程审价部分总造价为18，804，877元。

　　关于材料差价部分，法院认为系争项目仲建公司与凤镇公司的审价以及各方相关合同中均未对425号水泥、成型钢筋以及多节方桩(以下简称三项材料)的材料计价方式进行特别约定，则该部分材料的计价方式应当与整个工程施工项目的计价方式一致。仲建公司与凤镇公司的审价过程中就该部分材料按照市场价格计取，是其自行处分权利，并无不当。但该协商结果未经焕和公司与元泰公司确认，故不对焕和公司及元泰公司发生法律效力。现元泰公司主张工程款参照了仲建公司与凤镇公司的审价结果，并对其中三项材料用量没有异议，只是提出计价应当按照同一项目统一结算的原则，三项材料按照《建设工程标准与造价信息》中相应施工期的价格计算。该主张于法不悖，法院予以准许。仲建公司以及凤镇公司无法提供证据材料证明三项材料应当采取市场价格计价的合同依据，仲建公司与凤镇公司关于不应计算材料差价的主张法院不予支持。

　　关于签证部分，元泰公司主张在仲建公司与凤镇公司审价报告之外还存在四项签证费用应当计人工程总造价之中：(l)暗浜加固费用。该暗浜加固工程系在施工过程中发生，由设计单位出具设计修改通知单，施工完成后凤镇公司进行了隐蔽工程的验收。但该部分工程没有进行审价结算，元泰公司只提供了自行编制的核定造价为67，195元的工程决算书。焕和公司对此没有异议;仲建公司对元泰公司提供的工程决算书不予认可。法院认为，该部分工程确实发生，应当计算工程量。但该部分工程具体工程造价未经审核，仲建公司、凤镇公司也不予认可，故元泰公司要求仲建公司及凤镇公司承担该部分工程价款依据不足。该部分工程价款焕和公司已经予以认可，则焕和公司应当承担该部分工程款的付款责任。焕和公司支付该部分工程款后可另行与仲建公司及凤镇公司结算，本案不再处理。(2)道路硬化费用。道路硬化工程由元泰公司编制经济测算后由仲建公司盖章表示同意该工程及工程相关费用，庭审中仲建公司也表示对该笔费用没有异议。焕和公司对该费用也不持异议。则焕和公司及仲建公司应当承担道路硬化费用4万元的付款责任。凤镇公司对该款不予确认，元泰公司也未能提供证据材料证明凤镇公司同意施工和承担该部分费用，故元泰公司要求凤镇公司承担道路硬化费用的请求缺乏相关依据，法院不予支持。(3)高压线防护费用。该费用发生于7号楼与8号楼之间高压线下的相关防护，该费用焕和公司同样不持异议，焕和公司应当承担该部分费用的付款责任。在高压线下采取相关维护措施为施工中之必须，对此凤镇公司现场人员已经在签证单上签字确认该工作内容，故元泰公司据此主张该部分工程款17，115元于法不悖，法院予以支持。(4)误工损失费问题。元泰公司、仲建公司曾因施工范围内民房及电线杆未拆除完毕为由向凤镇公司主张误工损失，但该申请没有得到凤镇公司的确认。元泰公司据此主张仲建公司应当承担其误工损失没有合同及事实依据，法院不予支持。因焕和公司与元泰公司就高压线影响施工的停工损失补偿问题达成一致，故该4万元停工损失应由焕和公司向元泰公司支付。

　　综上所述，凤镇公司应对系争工程款按其与仲建公司的结算价18，240，731元承担付款责任，并按其代表的现场签证支付17，115元的高压线维护费用。

　　仲建公司应按审价全额18，804，877元支付工程款，并承担材料差价479 ,474元以及道路硬化费用4万元、高压线维护费用17，115元，共计19，341，466元。

　　焕和公司完全同意元泰公司关于工程款计算的数额，除承担上述仲建公司付款外，还应承担其确认的暗浜加固费用67，195元及停工损失4万元，共计19 ,448，661元。

　　焕和公司与元泰公司签订的建设工程施工合同以及焕和公司与仲建公司签订的合作协议违反建设工程禁止转包的法律规定，因而无效，凤镇公司及仲建公司应在其欠付工程价款范围内承担向元泰公司支付工程欠款的责任。因凤镇公司已付工程款20，640，625元，已超过其应付工程款，故元泰公司向其主张工程欠款缺乏事实和法律依据，法院不予支持。

　　关于本案争议的仲建公司向莘豪公司以及浙南公司付款是否可以认为是仲建公司支付工程款的问题，法院认为，莘豪公司对收到仲建公司工程款190万元已经予以确认，并陈述已将其作为已付工程款予以抵扣，故该款应计为仲建公司向元泰公司支付的工程款。仲建公司为证明其支付浙南公司4,435 ,307元工程款，向法院提供了相应的由浙南公司项目负责人吴金木签字的付款凭证。元泰公司在质证过程中曾对上述证据发表质证意见为对真实性无异议，但元泰公司未委托仲建公司付款，故该付款行为不能算作是仲建公司支付工程款的行为。此后在庭审中元泰公司代理人又作出了对上述证据材料不予认可的质证意见，但未能提供相应证据材料予以佐证。法院认为，当事人在审理过程中对对方当事人的举证真实性已经予以确认，但在此后庭审中撤回了上述确认，该撤回行为没有充分证据证明其承认行为是在受到胁迫或重大误解的情况下做出且与事实不符的，仍应认定当事人的确认行为的效力。

　　故元泰公司上述撤回行为法院不予采信，法院确认仲建公司上述证据材料的真实性。因浙南公司没有参加诉讼，元泰公司也陈述没有与浙南公司进行过工程结算，故法院依法确认仲建公司该笔付款作为工程款计入元泰公司已收工程款。元泰公司可以与浙南公司、莘豪公司另行核定应付工程款后按实结算。关于仲建公司主张代付材料款及其他施工人员款项，因该部分付款凭证均系个人制作，仲建公司未能提供证据材料证明该部分款项的支付与系争工程的关联性，也无法证实该部分款项独立于其支付给莘豪公司和浙南公司付款而存在。故该部分付款法院难以认定其为仲建公司支付给元泰公司的工程款。

　　综上所述，元泰公司已收工程款除其在诉状上确认的焕和公司支付1,493 ,100元工程款、代付材料款3，668，457元、税款535，500元以及仲建公司直接支付给元泰公司的613万元工程款外，还应包括仲建公司支付给莘豪公司的工程款190万元和支付给浙南公司的工程款4，435，307元。上述付款合计18，162，364元。

　　根据上述应付工程款的结算，焕和公司应付工程款为19，448，661元，扣除元泰公司已收到工程款18，162，364元，尚应付工程款l，286，297元;仲建公司应付工程款为19，341，466元，扣除元泰公司已收工程款18，162，364元，应付工程款为1，179，102元;仲建公司支付焕和公司工程款共计16，686，607元(包括支付给元泰公司、莘豪公司及浙南公司的工程款)，仲建公司已付工程款数额少于焕和公司已付工程款数额，故仲建公司应在其欠付工程价款范围内承担付款责任。

　　鉴于本案系元泰公司向焕和公司、仲建公司以及凤镇公司主张工程款，焕和公司、仲建公司以及凤镇公司之间关于工程款结算事宜可以另行解决，本案中不作处理。

　　关于工程款利息计算问题，利息应当自工程款应付之日起计付，本案中元泰公司与焕和公司之间在建设工程施工合同中约定，付款方式为发包人收到竣工结算报告后28天内支付工程结算价款，逾期不付的从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。但从当事人实际履行合同情况来看，元泰公司未能提供证据材料证明其依约递交了竣工结算报告并与焕和公司结算了工程款，且系争建设工程施T合同已经被人民法院确认为无效。故元泰公司现主张按照工程款付款没有约定的，工程已交付的以工程交付之日作为工程款应付款日的规定计算未付工程款利息并无不当，法院予以支持。

　　综上所述，焕和公司与元泰公司签订的建设工程施工合同因违反建设工程禁止转包的规定而无效;系争工程竣工交付使用后，焕和公司未能支付工程款，应当承担工程款付款责任及相应的违约责任;仲建公司作为转包方，应在其欠付工程款范围内承担责任。

　　一审判决：(1)元泰公司与焕和公司于2003年5月8日签订的《建设工程施工合同》无效;(2)焕和公司与仲建公司于2003年4月24日签订的《合作协议》及其补充协议无效;(3)焕和公司应向原告元泰公司支付工程款人民币1，286，297元;(4)仲建公司在焕和公司欠款中承担人民币1，179，102元的付款责任;(5)焕和公司应支付原告元泰公司逾期付款利息;(6)元泰公司其余诉讼请求不予支持。

　　一审判决后各方当事人均没有提出上诉，并立即履行了生效判决。

　　[评析]

　　本案是非常典型的转包合同，且涉及多层转包，实际建设方凤镇公司将工程发包给仲建公司后，仲建公司转包给焕和公司，焕和公司再转包给元泰公司。首先多层转包违反建筑法的相关规定，被确认无效。关于无效合同的法律后果，本案根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》作出了处理。

　　需要说明的是，本案两位第三人参加诉讼，实际涉及元泰公司和两位第三人也是非法分包的问题，虽然本案没有处理元泰公司和两位第三人的分包合同效力问题，但由于施工过程中，凤镇公司、仲建公司、焕和公司均证明了向两位第三人实际付款的情况，对该节事实的认定显然对两位第三人的利益有重大关系，因此法院依法追加两位第三人参加诉讼是必要的。

　　在转包合同，尤其是多层转包的案件中，法院审理的实际是多个建设工程施工合同。就多个建设工程施工合同的工程造价和付款问题，法院均需要进行审查。因此在此类案件的审理中，尤其要注意不能遗漏当事人，如果原告起诉时遗漏了当事人的，人民法院应当依职权予以主动追加。